Il caso Vivendi versus TIM: l’impugnazione delle delibere consiliari e il ruolo dell’Assemblea dei Soci. La vicenda giudiziaria.

Nel contesto della più ampia vicenda giudiziaria riguardante la governance di Telecom Italia S.p.A. (“TIM”) si colloca la sentenza del Tribunale di Milano recante data 14 novembre 2024 (la “Sentenza”).

La Sentenza rappresenta un’importante occasione per richiamare l’attenzione su alcuni profili giuridici di rilievo, non prima però, di una breve ricostruzione della vicenda giudiziaria di specie.

Vivendi S.E. (“Vivendi”), azionista di TIM con una partecipazione rappresentante il 23,75% del capitale sociale, impugnava la delibera del Consiglio di Amministrazione di TIM del 5 novembre 2023. Tale delibera aveva approvato l’offerta di acquisizione della rete fissa (c.d. NetCo) presentata dal fondo di investimento americano Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P. (“KKR”).

Secondo Vivendi la decisione del Consiglio di Amministrazione di TIM era viziata da irregolarità sotto molteplici profili come quello (i) della violazione dei limiti statutari e legali della competenza degli amministratori; (ii) del mancato  coinvolgimento dell’Assemblea dei Soci per la modificazione dell’oggetto sociale con conseguente privazione del socio di esercitare il diritto di recesso (in caso di voto negativo sulla modificazione dell’oggetto sociale) e (iii) della violazione della disciplina in tema di Operazioni con Parti Correlate.

Ebbene, secondo Vivendi, la vendita dell’impianto di rete fissa, snaturava la missione statutaria di TIM prevista all’art. 3.1 dello statuto, trasformandola da operatore integrato in grado di fornire accesso all’ingrosso agli altri operatori concorrenti (cd. wholesale) in semplice fornitore di servizi retail. Tale operazione, secondo la ricostruzione dell’attrice, e comportava una modifica sostanziale delle caratteristiche strutturali della società, pertanto, postulando che vi fosse la previa autorizzazione  dell’Assemblea dei Soci.

In riferimento al punto (iii), invece, Vivendi sosteneva che poiché il Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”), controllante di Cassa Depositi e Prestiti, azionista TIM al 9,81%, era coinvolto nell’operazione, la procedura prevista per l’autorizzazione e l’esecuzione delle operazioni con parti correlate ai sensi del Regolamento Consob non era stata rispettata in ragione dell’influenza significativa del MEF esercitata su TIM tramite Cassa Depositi e Prestiti.

TIM, dal suo canto, rilevando anche un difetto di legittimazione attiva da parte di Vivendi, evidenziava: (i) che l’operazione de qua non era idonea a comportare la modifica  dell’oggetto sociale di TIM, (ii) l’insussistenza  della violazione dei limiti posti all’autonomia gestionale del Consiglio di Amministrazione e (iii) l’insussistenza della violazione dell’art. 2391-bis cod. civ. e del Regolamento Consob, per ciò che concerne la disciplina delle Operazioni con Parti Correlate.

Quanto al punto (i), TIM sosteneva che la privazione del diritto di voto in Assemblea dei Soci non potesse essere considerato un diritto individuale tale da consentire l’impugnazione ai sensi dell’art. 2388, comma 4, cod. civ., essendo un diritto che “spetta a tutti i soci ed attiene alla violazione delle regole sul riparto di competenze fra gli organi sociali”. Inoltre, la clausola statutaria richiamata da Vivendi (i.e. art. 3.1 dello statuto sociale di TIM), a detta di TIM, si limitava a riconoscere il carattere “strumentale” dell’installazione e gestione della rete rispetto alla vera attività core della società, ossia la commercializzazione di servizi retail. E, inoltre, riguardo al preteso e mancato esercizio del diritto di recesso di Vivendi, TIM sottolineava che esso potesse essere esercitato soltanto in caso di una modifica formale dell’oggetto sociale. Per di più, sempre secondo parte convenuta, Vivendi non aveva mai manifestato la volontà di esprimere un voto negativo in un’eventuale Assemblea dei Soci chiamata a votare sulla modifica dell’oggetto sociale, per ciò determinando l’impossibilità di esercitare il diritto di recesso.

In relazione al punto (ii), TIM eccepiva che la tesi secondo cui l’operazione rientrava fra le competenze implicite dell’Assemblea dei Soci – in quanto incidenti sulla struttura dell’impresa, sul profilo di rischio dell’investimento e sui diritti fondamentali dei soci – risultava priva di base normativa. Tale impostazione, secondo la società convenuta, derivava da un orientamento dottrinale minoritario non supportato dall’attuale disciplina delle società per azioni, che affida la gestione esclusivamente al Consiglio di Amministrazione, salvo la previsione statutaria di un obbligo di autorizzazione assembleare per specifici atti.

Con riferimento all’ultimo punto (iii), TIM evidenziava la positiva valutazione che gli amministratori indipendenti avevano dato dell’operazione ritenendola “congrua dal punto di vista economico-finanziario e nel migliore interesse della società”.

Con la Sentenza, il Tribunale di Milano statuiva che Vivendi non fosse titolare di un interesse giuridico concreto e attuale per impugnare la delibera consiliare di TIM, né riguardo alla presunta modifica dell’oggetto sociale, né riguardo alla violazione dei limiti di competenza degli amministratori.

L’occasione è, dunque, proficua per sottolineare alcuni profili giuridici di rilievo quali:

• la legittimazione ad agire del socio di società per azioni nelle impugnazioni delle delibere consiliari;
• la teoria delle competenze assembleari implicite.

La legittimazione ad agire del socio di società per azioni nelle impugnazioni delle delibere consiliari

Stando a quanto sostenuto da Vivendi, come detto, la legittimazione all’impugnazione della delibera consiliare risiedeva nella circostanza secondo cui, la decisione dell’organo amministrativo l’avrebbe privata del suo diritto di voto per la eventuale modificazione dell’oggetto sociale e della possibilità di (eventualmente) esercitare il diritto di recesso. Infatti, stando a quanto sosteneva Vivendi, “(l)a deliberazione consiliare impugnata sarebbe, in particolare, lesiva tanto del diritto di voto, quanto di quello di recesso”.

Il Tribunale, rigettando in toto le domande di Vivendi, precisava come “l’interesse del socio ad impugnare la delibera consiliare non p(ossa) riten(ersi) in re ipsa”, né poteva identificarsi con la mera pretesa di legittimità dell’atto gestionale, essendo necessario che sussistesse un “diritto individuale del socio (effettivamente) leso dalla delibera”. Pertanto, era indispensabile che emergesse un chiaro “nesso funzionale tra la pronuncia di annullamento richiesta dal socio e la realizzazione dell’interesse sotteso al diritto leso (da realizzare mediante) la rimozione delle ragioni che lo comprimono”. Infatti, sebbene, nell’ambito delle azioni volte all’annullamento delle delibere societarie sia il Giudice a dover verificare che “la domanda giudiziale sia sorretta da un interesse attuale e concreto della parte al provvedimento giurisdizionale richiesto”, come sostenuto nella Sentenza “il principio dell’incorporazione dell’interesse ad agire nella legittimazione non vale nell’ambito dell’impugnazione della delibera del consiglio di amministrazione regolato dall’art. 2388 comma 4 c.c.”. Sulla scia di tale impostazione, la Sentenza argomentava nel senso che: “la riconducibilità del diritto di voto in Assemblea alla categoria dei diritti soggettivi individuali che, ove lesi, legittimano il socio all’impugnazione ai sensi dell’art. 2388, comma 4, cod. civ. è esclusa dalla giurisprudenza di legittimità che lo annovera fra le posizioni che accomunano tutti i componenti della compagine sociale e che contrappongono le competenze dei due organi sociali e non la posizione individuale di un singolo socio alla società”.

L’art. 2388, comma 4, cod. civ. (come richiamato anche dalla Sentenza, conforme alla giurisprudenza prevalente), infatti, stabilisce che le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione contrastanti con la legge o con lo statuto possono essere impugnate dai soci solo nel caso in cui siano lesive dei loro diritti individuali. Quanto al profilo dell’interesse ad agire, la giurisprudenza meneghina ritiene che “i soci di società per azioni sono eccezionalmente legittimati all’impugnazione di una delibera del Consiglio di Amministrazione soltanto allorquando questa violi direttamente una posizione di diritto patrimoniale o amministrativo loro propria costituendo, tale limitata legittimazione, il riflesso della irresponsabilità dei soci per le conseguenze del loro operato quale contrapposta, invece, alla responsabilità degli Amministratori – illimitata ed eventualmente solidale – per il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale da essi gestito da propri atti e operazioni violativi di legge o di statuto” (Trib. Milano, 29 marzo 2014, in Società, 2015, 2, pag. 177).

Quindi, con la Sentenza, viene confermato il principio secondo cui il socio non può utilizzare l’impugnazione come strumento di pressione per influenzare le scelte gestionali della società, né può invocare il diritto di recesso in modo pretestuoso quando non si verifichi una reale alterazione dell’oggetto sociale.

La teoria delle competenze assembleari implicite

Ulteriore profilo di interesse della Sentenza è il richiamo della teoria delle competenze gestorie implicite dell’Assemblea dei Soci.

Secondo la Sentenza, l’interesse di Vivendi all’azione traeva origine da una non conformità della condotta del Consiglio di Amministrazione alle previsioni di legge e di statuto, da cui discendeva anche la prospettata lesione del diritto di voto. L’Assemblea dei Soci, infatti, avrebbe dovuto essere convocata per decidere in merito alla modificazione dell’oggetto sociale e per consentire l’eventuale esercizio del diritto di recesso di Vivendi, in caso di dissenso con la decisione presa dalla maggioranza.

Tuttavia, con particolare riferimento alla convocazione dell’Assemblea dei Soci, la Sentenza correttamente evidenziava che Vivendi, ai sensi dell’art. 2367 cod. civ. e dell’art. 125-ter, comma 3, T.U.F., ben poteva richiederne la convocazione. Infatti, tali norme consentono, al socio che rappresenti almeno un ventesimo del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, di richiedere la convocazione dell’Assemblea dei Soci “con la previsione dell’onere di svolgere in luogo degli amministratori la relazione sulle materie all’ordine del giorno da trattare che (Vivendi) ben avrebbe potuto assolvere attraverso l’illustrazione, sulla base degli elementi all’epoca noti, delle ragioni di incompatibilità dell’operazione di dismissione con l’oggetto sociale”, così prevenendo le lesioni poi lamentate in giudizio.

La Sentenza, poi, continuava motivando che “(a)nche a voler sorvolare sulla questione della riconducibilità del diritto di voto in assemblea alla categoria dei diritti soggettivi individuali la cui lesione legittima il socio all’impugnazione ai sensi dell’art. 2388 comma 4 c.c. la semplice prospettazione ipotetica ed eventuale delle posizioni soggettive lese dalla deliberazione consiliare impugnata evidenzia l’assenza di un concreto ed attuale interesse alla pronuncia di annullamento richiesta e la mera rilevanza accademica dei “quesiti” posti al giudice sull’accertamento della legittimità dell’operato del consiglio di amministrazione”.

Poiché dalla delibera consiliare impugnata non risultava alcuna lesione, neppure potenziale, di un diritto individuale di Vivendi, veniva meno anche l’interesse a ottenere, con il suo annullamento, l’adozione di regole di condotta vincolanti per gli amministratori. In questo scenario, infatti, la tutela dell’interesse sociale alla corretta gestione spettava unicamente agli amministratori dissenzienti e al collegio sindacale, non ai soci.

Ricordiamo che l’art. 2380-bis cod. civ. sancisce il principio di competenza gestoria esclusiva dell’organo amministrativo, “quale regola organizzativa caratterizzante le società azionarie rispetto agli altri tipi di società, più permeabili all’influenza dei soci sui processi decisionali inerenti alla conduzione dell’impresa”.

Parte della dottrina, tuttavia, riteneva che la competenza ‘esclusiva’ degli amministratori nella gestione della società non fosse priva di limiti, in particolare quando gli atti ‘gestori’ andassero ad incidere sui ‘diritti primordiali dei soci’ ovvero in caso di operazioni incidenti profondamente sulla struttura e sull’organizzazione della società, alterando il livello di rischio assunto dai soci al momento dell’investimento.

Tale teoria, tuttavia, ancora oggi, viene ritenuta minoritaria.

In particolare, pare maggiormente accreditato il pensiero di chi ritiene che non si possa configurare una competenza gestoria implicita dell’Assemblea dei Soci e che, al netto degli iter autorizzativi dei soci previsti dalla legge, al più, si possa configurare “un dovere di corretta informazione dei soci, ai quali può competere l’approvazione dell’operazione – non già la sua decisione – solo se vi sia una conforme clausola statutaria che lo preveda”.