Concessione del marchio Festival di Sanremo e evidenza pubblica

Autore: Marco Ceruti

Ricorda la sezione che, in forza del principio di accesso al mercato (e correlata concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità) di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023, il ricorso alla procedura di evidenza pubblica resta la modalità principale o normale di approvvigionamento pubblico, cui può derogarsi solo per specifiche ragioni, diverse dall’esplicitazione della volontà di affidare in via diretta alla Rai la predetta concessione.

Nella prima parte del presente contributo (già pubblicata), dopo una sintesi dei fatti di causa, è stato avviato l’esame del portato della decisione che continua in questa seconda parte.

2.2.2 – I motivi con cui gli appellanti si dolevano dell’errore commesso dal TAR nel trascurare i contenuti complessivi della convenzione fra la Rai e il Comune, nonché la natura dell’attività demandata alla prima, che non si esaurisce nell’organizzazione del Festival, sono stati respinti dal Consiglio di Stato sulla base dei seguenti assunti:

sotto un primo profilo, la pretesa di ricorso al mercato attiene alla concessione del marchio di titolarità comunale avente oggetto il “Festival della canzone italiana”: ciò che costituisce dunque oggetto di privativa comunale è la manifestazione canora in sé, il Festival, appunto, quale evento musicale di titolarità del Comune (cfr. in relazione ad altre manifestazioni, pur al di fuori da questioni inerenti a marchi in sé, Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4399). Il che implica due precise conseguenze: da un lato, formando l’evento musicale in sé oggetto del marchio comunale, lo stesso prescinde da profili di sua trasmissione radiotelevisiva, la quale, pur tradizionalmente eseguita, non connota né incide sulla manifestazione e sul portato dei diritti che il Comune vi vanta; dall’altro, l’oggetto del marchio non risulta in nulla inciso dalle (ancorché consuete e reiterate nel tempo) attività di tele-radiotrasmissione avvenute, e cioè dal cd. format della sua trasmissione radio-TV;
nell’assetto attuale senz’altro è ravvisabile la qualificazione della concessione del marchio relativo al Festival in termini di contratto attivo per il Comune, dal quale discende un’entrata a beneficio dell’amministrazione; come tale, lo stesso è sottratto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023), bensì soggetto ai relativi principi, giacché il relativo «affidamento […] avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3» (art. 13, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023).
non vale richiamare, in senso inverso, il regime di contabilità pubblica, segnatamente di cui all’art. 3, comma 1, l. cont. St. e 41 Regol. cont. pubbl.: non emergono le eventuali specifiche ragioni – considerato, tra l’altro, quanto esposto in ordine al contenuto del marchio passibile di affidamento e all’assenza di puntuali e adeguate indicazioni organizzative al riguardo dall’amministrazione, diverse dall’esplicitazione della volontà di affidare in via diretta alla Rai – che legittimerebbero deroghe all’evidenza pubblica, a ciò non valendo del resto il semplice grado di soddisfazione registrato nelle precedenti edizioni, circostanza altrimenti sempre e di per sé invocabile ai fini di qualsivoglia affidamento (e, infatti, non ricompresa fra quelle tipizzate dal suddetto art. 41, né qualificabile in termini di “speciale ed eccezionale” circostanza, ai sensi del relativo n. 6); né tanto meno emergono dai provvedimenti profili di “infungibilità” delle prestazioni tali da giustificare l’affidamento diretto;
inconferente è al riguardo anche il richiamo all’art. 56, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 36 del 2023: l’art. 56 si limita a prevedere la sottrazione delle fattispecie elencate alle «disposizioni del codice relative ai settori ordinari» (in relazione, appunto, agli «Appalti esclusi nei settori ordinari»), ma non per questo fa venir meno l’applicazione dei principi a norma dell’art. 13, comma 2 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, validi proprio per i contratti «esclusi».

In tale contesto, seppure per il giudice sia condivisibile in linea di principio quanto osservato dagli appellanti sul fatto che l’evidenza pubblica non costituisca l’unica e imprescindibile modalità di affidamento dei contratti pubblici, d’altra parte è pur vero che l’osservazione non consente di ravvisare qui elementi tali da far ritenere legittimo l’affidamento diretto eseguito dal Comune nei termini e con le modalità suesposte.

2.3 – L’APPELLO INCIDENTALE DELLA RICORRENTE IN PRIMO GRADO

2.3.1 – Il primo motivo di appello incidentale, ove si censurava il rigetto della censura dedotta in primo grado sulla violazione delle norme del Codice dei contratti pubblici applicabili in forza dell’art. 115, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004 per la gestione dei beni culturali, non è stato condiviso perché nel caso di specie, come correttamente posto in risalto dal giudice di primo grado, si è in presenza di un singolo evento organizzato, coincidente con una specifica manifestazione canora, che non esprime né un’arte dello spettacolo in sé, né una consuetudine sociale come tale, né tanto meno un evento rituale o festivo; allo stesso modo, non si tratta di un’attività umana identitaria e distintiva di una comunità, e dunque tale da assurgere a «espression[e] di identità culturale collettiva» (art. 7-bis d.lgs. n. 42 del 2004 cit.). Tra l’altro, come pure evidenziato dalla sentenza e in sé non contestato dall’appellante, il Festival non è ricompreso né nella “Lista rappresentativa del patrimonio culturale immateriale dell’umanità” di cui all’art. 16 Conv. Unesco, né nella “Lista del patrimonio culturale immateriale che necessita di essere urgentemente salvaguardato”, ciò che pure è (ulteriore) indice del fatto che non si sia in presenza di un bene del “patrimonio culturale immateriale”, segnatamente ascrivibile alle “espressioni di identità culturale”. Né rileva il fatto che il Festival sia riconosciuto quale evento di particolare rilevanza con delibera AGCOM n. 8/99 e dal d.m. 27 maggio 2022, attuativo dell’art. 33, comma 3, d.lgs. n. 208 del 2021, che hanno tutt’altro valore, non incidendo in alcun modo sulla qualificazione delle “espressioni di identità culturale collettiva”, in funzione del “patrimonio culturale immateriale” riconosciuto dall’Unesco.

2.3.2 – Non è stato condiviso neanche il secondo motivo, sull’errore che avrebbe commesso il giudice di primo grado nel non apprezzare adeguatamente la natura composita delle convenzioni impugnate e del correlato contenuto dell’affidamento, inclusivo di contratti passivi, con conseguente necessità di diretta applicazione del Codice dei contratti pubblici (per tali ragioni, il TAR avrebbe dovuto tener conto del fatto che veniva in rilievo una concessione di servizi, con trasferimento del relativo rischio, e così ritenere applicabile la corrispondente disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023). Per il Consiglio di Stato, l’affidamento ha infatti a oggetto – come risulta dalla delibera n. 314/2023 ad esso sottesa – la concessione del marchio; in tale contesto, l’organizzazione e gestione del Festival altro non è che il precipitato naturale di tale concessione, avente a oggetto proprio il Festival. Il che consente di ravvisare l’essenza sostanziale dell’affidamento quale contratto attivo, come configurato dal giudice di primo grado.

2.3.3 – Il terzo motivo di gravame, sul rigetto della domanda di risarcimento del danno per equivalente, deduceva che il TAR avrebbe dovuto apprezzare le chance di vittoria del ricorrente – e, dunque, di conseguimento dell’affidamento – anche a prescindere dalla costituzione di un RTI, considerato appunto che la chance costituisce una posizione giuridica qualificata in sé tutelata, rispetto alla quale il ricorrente vanterebbe ex se un diritto al risarcimento.

Al di là del dibattito sulla concezione della chance in termini ontologici od eziologici (su cui cfr. Cons. Stato, V, 17 aprile 2025, n. 3357 e richiami ivi; VI, 14 marzo 2025, n. 2088; V, 25 febbraio 2025, n. 1623; Id., 27 settembre 2023, n. 8559), nonché del parziale superamento delle relative costruzioni teoriche (cfr. di recente, ad es., Cons. Stato, VI, 19 marzo 2024, n. 1967), va osservato che anche l’impostazione accolta dall’Adunanza plenaria, con cui si ravvisa nella chance “una posizione giuridica autonomamente tutelabile – morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa)” ne esige comunque la dimostrazione (“purché ne sia provata”) di “una consistenza probabilistica adeguata” (Cons. Stato, Ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7, richiamata recentemente da Cons. Stato, IV, 10 marzo 2025, n. 1962; nonché da Id., 16 ottobre 2023, n. 8994), sicché il risarcimento non può in ogni caso prescindere dall’evidenza della chance secondo calcolo probabilistico o presuntivo, rifuggendo ricostruzioni sostanzialmente astratte e ipotetiche (cfr. Cons. Stato, V, 31 gennaio 2025, n. 795).

Alla luce di ciò, è stata confermata l’affermazione della sentenza di primo grado per cui difetta qui la concreta evidenza di una chance passibile di risarcimento, considerato appunto che all’illegittimità del disposto affidamento diretto seguirebbe una (potenziale) procedura a evidenza pubblica soggetta ai principi del Codice (non già alle relative regole puntuali), connotata – nella assoluta peculiarità della fattispecie – da configurazione inedita e variamente declinabile, stante appunto l’assenza di precedenti del caso, e dunque caratterizzata dalla potenzialmente varia conformazione dei suoi contenuti (inclusi gli aspetti inerenti alle distinte attività richieste, di organizzazione e teletrasmissione), in relazione a cui non è apprezzabile una concreta e attuale probabilità di aggiudicazione in favore del ricorrente, anche (allo stato) nella prospettiva comparativa rispetto alla Rai e al numero dei potenziali altri concorrenti.

2.3.4 – Il quarto motivo, sull’errore che il TAR avrebbe commesso nel dichiarare inammissibile l’impugnazione degli atti di accertamento d’entrata e spesa adottati dal Comune, è stato ritenuto inammissibile, come eccepito dai resistenti, atteso che non censurava specificamente la ratio decidendi della sentenza – incentrata sulla qualificazione degli atti di impegno di entrata e di spesa alla stregua di atti non impugnabili – e si limitava a invocarne una dichiarazione di caducazione derivata, peraltro senza un interesse in tal senso dell’appellante. Lo stesso appellante, del resto, manifestava di non avere autonomo interesse alla censura, stante l’intervenuto esaurimento delle precedenti edizioni del Festival, e dunque di proporre il motivo in termini sostanzialmente tuzioristici e ipotetici.

2.3.5 – Con gli ultimi due motivi si censurava la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, richiamando i relativi motivi, e la compensazione delle spese di lite.

Il quinto motivo è stato respinto perché la motivazione spesa dal TAR ai fini della dichiarazione d’inammissibilità del ricorso (i.e., in parte qua, l’inesistenza di provvedimenti impugnati al tempo di proposizione del ricorso: cfr. sentenza, par. 3) è da ritenere in sé corretta e sufficiente, e non superata dalle censure dell’appellante, considerato che il mero presunto “comportarsi come se l’affidamento fosse già avvenuto” non vale a far ravvisare provvedimenti impugnabili (bensì meri comportamenti), e in ogni caso a superare la successiva formalizzazione dell’affidamento, giusta D.G.C. n. 314/2023 di per sé assorbente.

Il sesto motivo è stato rigettato secondo il consolidato orientamento per cui la statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, anche ai fini della loro compensazione (se del caso pure per il riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per farvi luogo) come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l’ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate (inter multis cfr., per l’affermazione del principio e sua declinazione nelle diverse fattispecie, Cons. Stato, V, 12 giugno 2024, n. 5265; 15 novembre 2023, n. 9791; 22 agosto 2023, n. 7890; 10 marzo 2023, n. 2543; 7 febbraio 2023, n. 1298; III, 10 ottobre 2022, n. 8665; 5 settembre 2022, n. 7739; 11 luglio 2022, n. 5802; 6 maggio 2022, n. 3565; 11 aprile 2022, n. 2685; IV, 15 luglio 2022, n. 6036; 17 gennaio 2022, n. 278; VI, 20 gennaio 2022, n. 362; 1 marzo 2021, n. 1720; II, 30 novembre 2021, n. 7962; IV, 17 ottobre 2017, n. 4795; IV, 10 gennaio 2014, n. 46; cfr. anche i principi affermati da Corte cost., 19 aprile 2018, n. 77).

Nel caso di specie non sono ravvisabili profili di abnormità o irragionevolezza nella statuizione di compensazione delle spese in ragione della affermata “novità e particolare complessità delle questioni trattate” – addotta a motivo di per sé sufficiente alla compensazione – oltreché della richiamata “soccombenza reciproca”, da riferirsi, in una valutazione complessiva, all’accoglimento di alcune delle eccezioni e difese dei resistenti con reiezione di alcune delle domande di parte ricorrente, quali quelle volte alla diretta applicazione del Codice dei contratti pubblici, oltreché quella (inammissibile) contenuta nel ricorso principale in assenza di atti impugnabili nell’interesse della ricorrente, e quella risarcitoria.